דמיינו שאתם נמצאים בקזינו מפואר ומהמרים על סכומי עתק. דמיינו גם שהצלחתם לזכות ברווח שיספיק לכם ולמשפחתכם לכל החיים. האם יכול להיות יותר טוב מזה? אתם תתפלאו, אבל התשובה חיובית. כשהימרתם נטלתם סיכון שיכול היה להסתכם בהפסד כל הונכם. בשוק ההון אפשר להמר בכספם של אחרים.
בפסק דין חשוב ותקדימי הנושא את שמי, בית המשפט העליון הכריז באופן "חגיגי" שכלל שיקול הדעת העסקי מהווה חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל. מדובר בכלל שמקורו בפסיקה האמריקאית, ובתמצית הוא מאפשר לבתי המשפט להימנע מלבחון את תוכן ההחלטות העסקיות שמקבלים נושאי משרה בכירים בחברות ציבוריות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין.
החלטת דירקטוריון למשל, יכולה להוביל להשמדת ערך, לפיטורי אלפי עובדים ולקריסה כתוצאה ממינוף יתר, אולם בית המשפט יתעלם מכל אלה.
כך, כלל שיקול הדעת העסקי משמש את בתי המשפט בכדי לדחות תביעות ובכך הוא מבטיח לנושאי המשרה הגנה משמעותית ומעודד אותם ליטול סיכונים.
הגנה זו של בתי המשפט מתווספת להגנות הרבות שקיימות כבר לנושאי משרה, ובהן: ביטוח, שיפוי ולעיתים גם פטור. דירקטור שכיר יכול לגרום נזק משמעותי לחברה שכספי הציבור מושקעים בה. הביטוח נותן הגנה מקיפה ומשלם במקום הדירקטורים את הנזקים שגרמו למעט במקרים חריגים (בעיקר עבירות פליליות).
פרופ' חיים לוי (שהיה בעצמו דירקטור בבנק לאומי), קובע שהדירקטורים נכשלים בתפקידם להגן על כספי הציבור, הם מאשרים ללא פחד עסקאות מזיקות, גם בשל הכיסוי הביטוחי הנרחב.
למשל, באישור עסקה לרכישת נכס במחיר מופרז וללא הצדקה כלכלית, כדי לשרת אינטרס אישי של בעל השליטה. עסקת הרכישה בכ-370 מיליון ₪ של העיתון הכושל "מעריב", שהפסיד סכומי עתק באופן עקבי, אושרה באופן פזיז ע"י דירקטוריון החברה הציבורית דסק"ש.
בפסק דין אמיץ של השופט גרוסקופף, אושרה תביעה נגזרת של בעלי מניות דסק"ש בסך 370 מיליון ₪ כנגד הדירקטוריון. אך בניגוד לעמדת התובע, התהליך הסתיים בפשרה של 100 מיליון ₪, והביטוח שילם במקום הדירקטורים כ-85% מהסכום.
פסק דין חדש של השופט גרוסקופף, בעניין בטר-פלייס, מרחיב את כלל שיקול הדעת העסקי, בקביעה שיש לסלק על הסף תביעות כנגד נושאי משרה שפעלו בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע. כלומר, עמדו בתנאי כלל שק"ד עסקי. לדעתי, במקרה הספציפי של כישלון מיזם בטר-פלייס, מדובר בפסיקה צודקת של בית המשפט, צריך להיזהר מחוכמה בדיעבד והטלת אחריות על דירקטורים בחברות סטארט-אפ בכל פעם שהן נכשלות.
מצד שני, חשוב מאוד לרסן ולהגביל את כלל שיקול הדעת העסקי, המאפשר לדירקטוריון להמר בעסקאות גורליות על כל עתידה של החברה, עובדיה, לקוחותיה ונושיה, מבלי לשאת באחריות לכישלון ההימור. בכוונה אני משתמש במונח הימור ולא השקעה, כאשר מדובר על עסקאות במינוף גבוה שנעשות בניגוד לכללים בסיסיים בתורת המימון ופיזור הסיכונים.
טלו כדוגמא את העסקה שאחראית במידה רבה לאובדן השליטה של נוחי דנקנר בIDB, רכישת מניות קרדיט-סוויס בשווי של 7 מיליארד₪, כשכל נכסיה של חברת כור הציבורית (באמצעותה בוצע ההימור) הסתכמו בכ-9.7 מיליארד₪. ההימור היה מוצלח תחילה ונוחי דנקנר זכה לשבחים רבים, אך בשנת 2011 כור רשמה הפסד אדיר של כ-3 מיליארד, שהיה גדול משמעותית מהרווח המצרפי של סלקום, שופרסל ויתר החברות בIDB. משם הדרך לאובדן השליטה של דנקנר הייתה קצרה. לדעתי, ההפסדים האדירים לציבור שנבעו מההימור הכושל שאישר דירקטוריון כור, לא אמורים לחסות תחת הגנת "שיקול הדעת העסקי".
דירקטוריון טבע אישר הימור עצום ברכישת אקטביס בכ-38 מיליארד דולר, תוך נטילת חוב אדיר שזינק לאחר העסקה מכ-10 מיליארד לכ-37 מיליארד דולר. זמן קצר לאחר ההימור, מניות טבע קרסו בשל חששות שהחובות הכבדים לא ישולמו. הטלטלה הקשה פגעה לא רק בשווי השוק של טבע שירד בשנים 2016-17 בכ-195 מיליארד ₪, אלא גם באלפי עובדים שאיבדו את מקומות עבודתם.
האם ניתן לתבוע את המנכ"ל שיזם את העסקה המזיקה, או את הדירקטוריון שהתרשל באישורה? כלל שק"ד העסקי פוגע קשות בהצלחה של תביעה כזו. סביר שהיא תידחה, מפני שבית המשפט יבחן רק את ההליך ויגלה שהיה תקין (היו ישיבות דירקטוריון שבהן נשאלו שאלות, נרשם פרוטוקול ואם היו דירקטורים בניגוד עניינים – הם גילו זאת ופסלו את עצמם מלהצביע).
ראוי שככלל בית המשפט יתמקד בעיקר, בתוכן העסקה, ולא בטפל. חשוב לשנות את המשוואה הבעייתית שבה דירקטורים נמלטים מאחריות בעוד אלפי עובדים משלמים במקום עבודתם את מחיר הכישלון.
דומה ש"החגיגה" בעקבות פסיקת העליון בפרשת ורדניקוב, היא בעיקר של חברי המועדון המצומצם של נושאי המשרה הבכירים, "חגיגה" של הגנה משפטית נוספת המאפשרת להם להמר על חשבון הציבור הרחב המושקע בשוק ההון. אם ההימור הצליח, יהנו בגדול מבונוסים, הילה של מצליחנים ואנשי עסקים ממולחים, ואם ההימור נכשל וגרם לנזקים קשים במאות מיליוני שקלים ואף לקריסת החברה? לא נורא, בית המשפט ידאג להגן עליהם במסגרת כלל שיקול הדעת העסקי! ובמקרה החריג שבית המשפט יאשר את התביעה כנגדם, חברת הביטוח תשלם במקומם.
נושאי משרה בחברות ציבוריות הם אנשים רציונאליים. הם עורכים חישובי עלות-תועלת ומשקללים את ההשלכות המשפטיות בטרם הם מקבלים החלטות. לכן חשוב לשנות את כלל שיקול הדעת העסקי, שכיום פוטר אותם מהצורך להפנים את ההחצנות השליליות שהם יוצרים. חשוב לייצר כלל משפטי מרתיע יותר שיטיל אחריות על נזקים והחצנות שליליות. בהיעדר שינוי של הכלל המשפטי, אנו צפויים לחזות בהשמדת כספי ציבור לא רק באי. די. בי. ובטבע, אלא גם בחברות ציבוריות נוספות.
**גרסה מקוצרת של מאמר זה פורסמה במקור באתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל אביב